Les paris sur les fluctuation de prix

Par Paul Jorion (novembre 2010)

Comment furent-ils autorisés et ce qu'il conviendrait de faire maintenant ?

L'article 421 du code pénal abrogé le 28 mars 1885 déclarait que : " Les paris qui auraient été faits sur la hausse ou la baisse des effets publics seront punis des peines portées par l' art.419" .

Les paris sur les fluctuations de prix étaient donc interdits en France jusqu'à cette époque.

L'article 422 stipulait lui : " Sera réputé pari de ce genre, toute convention de vendre ou de livrer des effets publics qui ne seront pas prouvés par le vendeur avoir existé à sa disposition au temps de la convention, ou avoir dû s'y trouver au moment de la livraison" .

Etait visée, le vente à découvert au sens de l'époque, à savoir, la vente d'un bien par quiconque n'en est pas le propriétaire au moment de la vente. Une des implications de l'article 422 est que les marchés à terme en France sont interdits de fait aux spéculateurs qui, contrairement à ceux que l'on appelle en français les "négociants" ( en anglais : commercials), ne sont pas susceptibles soit de livrer, soit de prendre livraison du produit sur lequel porte le marché.

L'article 422 constate que le non-négociant sur un marché à terme est un simple parieur "sur la hausse ou la baisse", or, l'article 421 déclare : " Les paris qui auraient été faits sur la hausse ou la baisse des effets publics seront punis...".

Ces deux articles du code pénal abrogés en 1885, en punissant les paris sur les fluctuations de prix - et en particulier ceux qui ont pour cadre les marchés à terme - allaient donc bien au-delà de l'esprit de l' exception de jeu telle qu'elle est formulée dans l'article 1965 du code civil et qui affirme, que " La loi n'accorde aucune action pour une dette de jeu ou pour le paiement d'un pari ".

Suffirait-il alors de remettre en vigueur ces articles 421 et 422 pour interdire les paris sur les fluctuations de prix et rendre les marchés à terme aux seuls négociants ? Probablement oui, mais qu'en serait-il alors des préoccupations qui avaient précisément conduit à leur abrogation ?

Comme on l'a vu, la question de la légitimité des marchés à terme au XIXè siècle était vicié par des considérations dont nous savons aujourd'hui qu'elles sont annexes mais qu'il n'était pas possible à l'époque de débrouiller : paris, vente à découvert et "paiement des différences".

La confusion découle du fait que sur un marché à terme la vente a lieu aujourd'hui d'un produit, titres ou marchandise, qui ne seront livrés qu'ultérieurement. La première source de confusion provient du fait que la livraison n'intervenant pas au moment où le contrat est passé. Il n'y a aucune nécessité que le vendeur dispose du produit au moment où il vend, au contraire de la vente au comptant où la livraison est immédiate. A moins donc qu'il ne soit obligé - par exemple par la chambre de compensation d'un marché organisé - que le vendeur apporte la preuve qu'il est propriétaire, ou en tout cas en possession, des effets vendus, la vente sur un marché à terme peut à priori se faire " à découvert" , c'est-à-dire sans que le vendeur ne possède les titres ou la marchandise vendue.

Mais cette question de la possession est distincte de celle de la livraison - ce qui était sans doute perçu à l'époque mais n'était pas clairement formulé - puisqu'il existe deux possibilités selon que le vendeur est en réalité négociant ou spéculateur : si le vendeur est négociant, qu'il soit en possession de la marchandise ou non au moment de la vente à terme est en réalité indifférent puisque son intention est de disposer de la marchandise au moment de la livraison pour pouvoir précisément la livrer ; si le vendeur est au contraire spéculateur, il ne dispose pas de la marchandise au moment où il la vend et il est avantageux pour lui que l'acheteur, s'il est lui négociant, de se faire livrer ce jour-là ailleurs et par une autre source, le prix qui lui est réclamé par cette autre source lui étant alors indifférent puisque le paiement des différences lui permet précisément de régler au prix comptant du jour.

Ce qui n'était apparamment pas clairement perçu au XIXè sècle, c'est qu'un marché à terme ne pose nécessairement ni la question du pari, ni celle de la vente à découvert, ni celle du paiement des différences : elle ne pose ces questions que si elle met en présence deux spéculateurs au lieu de deux négociants. Bien sûr, si les négociants n'intervenaient jamais sur ces marchés au XIXè siècle mais uniquement des spéculateurs, cette distinction était sans objet, et il n'y aurait pas eu confusion à l'époque mais simple ignorance d'un état-de-fait purement théorique.

Il est donc clair que si l'on appliquait à nouveau l'exception du jeu aux opérations financières, de même que si l'on rétablissait les articles 421 et 422 du Code pénal, ces décisions n'impliqueraient nullement la disparition des marchés à terme mais simplement l'interdiction aux spéculateurs d'y jouer. Le marché à terme serait conservé dans sa fonction assurantielle qui permet à deux parties, l'une vendeuse, s'engageant à livrer des titres ou de la amrchandise, l'autre acheteuse, s'engageant elle à prendre livraison de titres ou de marchandise, de partager le risque entre le moment où la vente se conclut et celui de la livraison, au niveau de prix sur lequel ils se sont mis d'accord.

En se fermant aux paris entre intervenants extérieurs au négoce du produit sur lequel portent ces paris, les marchés à terme tariraient à la fois une source considérable de volatilité des prix  ( comme on le sait, les spéculateurs encouragent le développement de tendances à la hausse ou à la baisse ) et une source non moins considérable de risque systémique.

Une opposition au rétablissement des règles anciennes ne viendra pas nécessairement des spéculateurs, elle proviendra plus probablement d'acteurs s'affirmant indépendants et neutres et susceptibles d'intervenir en qualité d'arbitre en la matière, à savoir les organisateurs de ces marchés. Ceux-ci sont en réalité à la fois juge et partie  puisqu'ils vivent des commissions sur les opérations qui ont lieu sur ces marchés et bénéficient du fait que le volume des opérations y est important ainsi que le nombre de participants - et ceci, quelle que soit la qualité de ceux-ci - négociants ou spéculateurs. Historiquement, spéculateurs et organisateurs de marché ont leurs intérêts liés du fait que ce sont les spéculateurs qui organisent ces marchés en vue de leur propre profit.

Les spéculateurs ayant été interdits, les marchés à terme deviendraient véritablement d'intérêt public. Les négociants se retrouveraient entre eux pour rendre aux marchés à terme leurs fonctions d'origine : d'intermédiation entre vendeurs de titres ou de marchandise et assurantielle en déterminant entre eux un partage contractuel du risque entre le moment de la vente à terme et celui de la livraison. Comme environ 80% des intervenants sur les marchés à terme à l'heure actuelle sont des spéculateurs, la taille des marchés à terme diminuerait d'autant, cette diminution de taille refléterait la disparition de la ponction qu'ils opèrent aujourd'hui sur "l'économie réelle" et s'accompagnerait d'une baisse drastique du risque systémique au sein de l'économie.

Ce qui vient d'être montré à propos du cas des marchés à terme, s'applique de la même manière à l'ensemble des produits dérivés quand ils sont utilisés non dans un but de couverture, c'est-à-dire pour tirer parti de leur fonction assurantielle, mais en prenant des positions " nues", c'est-à-dire en vue d'une spéculation..!